La Conciliation

Ou comment protéger votre entreprise ?

Il s’agit d’une procédure nouvelle, créée par la Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, et applicable à toute personne exerçant une activité professionnelle : sociétés, entreprises, artisans, commerçants, personnes physiques indépendantes, professions libérales etc…, à l’exception des seuls agriculteurs auxquels s’applique une autre procédure.

Cette procédure vise à permettre à l’entreprise de conclure un accord avec ses créanciers afin de mettre un terme à ses difficultés et d’éviter de tomber en faillite.

  • En cas d’existence d’une ou plusieurs difficultés économiques, commerciales,financières, juridiques etc…
  • Que cette difficulté existe déjà ou qu’elle soit simplement prévisible.

Il peut donc s’agir de difficultés de toute nature, sans distinction : (rupture d’un contrat, perte d’un client important, condamnation judiciaire, mésentente entre associés, faillite d’un client, divorce du Gérant, maladie d’un dirigeant, etc…), dès lors que cette difficulté menace à court terme de compromettre la poursuite de l’activité.
Il peut s’agir d’une difficulté déjà présente ou simplement prévisible (ex : la perte d’un client important va nécessairement entraîner des difficultés pour l’entreprise).

Ne pas être en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

Même en état de cessation des paiements, Le débiteur peut donc demander l’ouverture d’une conciliation, sauf si son état de cessation des paiements est supérieur à 45 jours.
NB : En cas d’assignation en Redressement ou liquidation judiciaire par un créancier, déposer en urgence une requête en conciliation et demander au TC de surseoir à statuer dans l’attente de la décision du Président du TC. Si ce dernier accepte : cela suspendra l’assignation du créancier poursuivant.

Compétence territoriale

Le Tribunal territorialement compétent est celui du siège de l’entreprise ou de l’adresse déclarée par la personne physique.

En revanche, le conciliateur proposé par le débiteur peut être situé n’importe où en France. (Ex : Un artisan situé à Lyon peut proposer au Tribunal la désignation d’un conciliateur situé à Paris).

Les documents, renseignements et pièces à fournir :

La procédure peut être faite sans Avocat.
Il est cependant conseillé d’être assister d’un Avocat spécialisé.
Une requête est présentée au Président du Tribunal de Commerce (TC) ou du Tribunal de Grande Instance (TGI) si la personne est une Personne Physique non commerçante ou une Profession Libérale.
La liste des pièces à fournir est précisée à l’Art.15 du Décret.
Si l’entreprise est en état de cessation des paiements, il faut en indiquer la date (-45 jours)

Décision du Président du Tribunal

Le débiteur peut proposer son conciliateur au Président du Tribunal qui reste libre de l’accepter ou non.

Si le Président accepte d’ouvrir une conciliation :

La décision d’ouverture bloque toutes les assignations en redressement ou liquidation judiciaire lancées par des créanciers contre l’entreprise.
Pas de publicité ni de publication afin de garantir la Confidentialité.
Le Procureur de la République peut s’y opposer en faisant valoir l’éCSP depuis plus de 45Jours. Notification de la désignation au conciliateur par LRAR.

Si le Président refuse la conciliation :

Il peut être fait appel de sa décision de refus dans les 10 jours.

En cas, d’appel de la décision de refus, le Président dispose d’un délai de 5 jours à partir de la déclaration d’appel pour changer de décision.

Le conciliateur désigné. Récusation – incompatibilités - Rémunération

L’entreprise peut toujours refuser le conciliateur désigné par le Tribunal, demander son remplacement ou arrêter la procédure dès qu’il le souhaite, sans explication à fournir.
Les créanciers ne peuvent pas demander le changement de conciliateur.

Le conciliateur désigné :
  • Ne doit pas avoir perçu une rémunération dans les 24 mois précédents du débiteur ou de l’un de ses créanciers.
    Ne doit pas être un juge consulaire en fonction ou arrêt des fonctions depuis moins de 5 ans.
  • Dans les faits, les conciliateurs désignés sont souvent des Administrateurs Judiciaires qui exercent alors la fonction de conciliateur aux côtés de l’entreprise.
Rémunération du conciliateur:

La rémunération du conciliateur est librement discutée avec l’entrepreneur.
Elle est généralement forfaitaire et d’un montant peu élevée.
Elle est actée par le Président du Tribunal dans l’Ordonnance de désignation.

  • Favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise.(remises de dettes, pénalités, intérêts, refinancements, échéanciers… etc..)
  • Mettre en place toutes mesures indispensables de nature à sauvegarder l’entreprise ou l’emploi.

NB : le Chef d’entreprise conserve son entier pouvoir de décision et l’entière maîtrise de sa gestion. Le conciliateur ne peut rien faire sans l’accord du débiteur et ne peut rien lui imposer.

NB : Ie débiteur peut choisir les créanciers à qui il va proposer une conciliation. Tous les créanciers ne sont pas forcément concernés. Toutes les négociations et les accords conclus restent confidentiels.

Le conciliateur dispose d’un délai de 4 mois + prorogation possible 1 mois = 5 mois maximum, pour trouver un accord avec les créanciers.

NB : En cas de nécessité de disposer d’un délai supérieur à 5 mois : Il faut solliciter d’abord la désignation d’un mandataire ad hoc puis transformer ultérieurement sa mission en conciliation.

Il est ainsi possible de retarder considérablement l’éventuelle ouverture d’un Redressement ou d’une liquidation judiciaire.

En effet, la possibilité d’ouvrir une conciliation jusqu’à 45 jours après l’état de cessation des paiements permet à l’entreprise d’échapper à toute procédure collective jusqu’à la conclusion de la conciliation et donc au maximum pendant 6 mois et demi après la date de cessation des paiements (45 jours + 4 mois de procédure + 1 mois à titre exceptionnel = 6 mois et demi).

Il est possible de solliciter la suspension des poursuites menées pas les créanciers de l’entreprise.
Il faudra en faire la demande au Président en charge de la conciliation au Tribunal sur le fondement de l’art.1244 c.civ. (arrêt des poursuites des fournisseurs, arrêts des avis à tiers détenteurs des impôts…).
NB : Tous les créanciers peuvent être arrêtés par l’ouverture d’une conciliation (y compris le Fisc, l’URSSAF,le GARP, les Caisses de Retraites, même s’ils n’étaient pas informés de la procédure de conciliation).

Les créanciers publics peuvent donc se voir imposer des moratoires ou des délais par la conciliation.

Il n’y a pas de suspension du cours des intérêts pendant la conciliation.
Il faut en demander la remise aux différents créanciers.

Dans certaines conditions, les créanciers publics (Trésor, Urssaf,GARP, Caisses de retraite etc…) peuvent désormais accorder des remises, y compris sur le principal de la dette.

  • impôts directs (IS) : remise totale ou partielle du principal, majoration, intérêts de retard et moratoire, pénalités, amendes, possible
  • Impôts indirects (TVA) : remise totale ou partielle possible uniquement pour les majorations, intérêts et pénalités, amendes (L626-6-2) (pas pour le principal).

Ils peuvent également renoncer à des sûretés ou garanties, permettant alors à l’entreprise de retrouver une possibilité de garantie vis-à-vis d’autres créanciers (banques ou autres).

Conditions :

La remise peut être partielle ou même totale, « dans des conditions similaires à celles que lui octroieraient dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation ».

Les créanciers qui, dans le cadre de la conciliation, vont décider d’aider (principalement financièrement, ou par l’apport de nouveaux biens ou services) le débiteur bénéficieront de quatre avantages :

  • une créance privilégiée qui sera payée en priorité en cas de procédure de Sauvegarde, de Redressement ou de liquidation judiciaire ultérieure.
  • en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde de redressement ou de liquidation ultérieure, les créanciers récupèreront l’intégralité de leurs créances (déductions faites des paiements effectués) et des sûretés abandonnées pendant la conciliation.
  • les Banques ne pourront pas être poursuivies pour soutien abusif.
  • La date de cessation des paiements de l’entreprise ne pourra pas être rétroactivement fixée antérieurement à la date d’homologation de l’accord de conciliation.

Ces 4 mesures visent à encourager les créanciers, fournisseurs, banques ou autres à aider l’entreprise dans le cadre de la conciliation.

Ces aides nouvelles doivent figurer dans l’accord et l’accord doit être homologué, et non simplement constaté, par le Tribunal.

Ce financement nouveau ou les fournitures nouvelles de ces biens et services doivent intervenir en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité.

A ces conditions, le créancier ou le fournisseurs qui apporte son aide à l’entreprise en conciliation bénéficiera d’un superprivilège pour son remboursement ou paiement ultérieure.

De la même façon, en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, la date de cessation des paiements fixée par le Tribunal ne pourra pas être fixée antérieurement à la date de l’accord homologué.

En conséquence, tout ce qui avait été fait, avant, par l’entreprise ne pourra plus être remis en cause ou donner lieu à des poursuites.

Ceci est très favorable au Dirigeant qui peut ainsi « effacer » la période passée en concluant un accord d’homologation.

Le Débiteur conserve la totalité de ses pouvoirs de gestion et d’administration pendant la conciliation.
Le conciliateur ou le Tribunal ne sont pas là pour le surveiller.
Toutes les créances peuvent être payées normalement à échéance.

NB : Le débiteur peut payer normalement toutes les créances, y compris les créances antérieures à l’ouverture de la procédure de conciliation (mais on peut penser qu’il est préférable de faire entrer tout le monde dans l’accord général recherché).

La conciliation ne suspend pas les poursuites contre le débiteur ni contre les cautions ou coobligés.
NB : Les créancier peuvent normalement poursuivent les cautions pendant la conciliation.
NB : En revanche, en cas d’accord homologué, les cautions et garants peuvent se prévaloir du contenu de l’accord sur les délais et les remises de dettes.

Le débiteur peut décider lui-même de mettre fin à la procédure de conciliation.
Il n’a pas d’explications à fournir. Le Président fera droit à sa demande et n’a pas le droit de s’y opposer.

En cas d’accord, il existe 3 issues possibles :

  • l’accord de conciliation est constaté par le Président du Tribunal.
  • l’accord de conciliation est homologué par le Tribunal.
  • l’échec de la conciliation

L’accord, s’il intervient, doit être écrit et signé par toutes les parties.
Au choix, L’accord peut être simplement constaté par le Président du Tribunal ou homologué par le Tribunal.
Les conséquences sont différentes.

Le débiteur et les créanciers présentent un accord écrit et signé au Président du Tribunal.
Le débiteur doit attester qu’il ne se trouvait pas en état de cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord ou que cet accord y met fin.
Le Président rend une Ordonnance constatant l’accord entre les parties. Cet accord est déposé au Greffe.
Pas de publication de l’accord constaté (confidentialité).
Il n’est pas possible de faire un recours contre l’accord simplement constaté.
L’accord simplement constaté profite aux cautions qui pourront se prévaloir de son contenu mais (différence avec accord homologué) pas aux garants autonomes.

La demande d’homologation par le Tribunal est facultative. Elle procure des avantages au débiteur, aux créanciers et aux cautions.

A. Conditions d’obtention de l’homologation :

Seul le débiteur peut demander l’homologation.(pas les créanciers).

Trois conditions sont nécessaires pour obtenir l’homologation demandée :

  • Ne pas être en état de cessation des paiements ou que l’accord y mette fin.
    (à défaut, la demande d’homologation sera irrecevable et rejetée).
  • L’accord doit assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise.
  • L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Si ces trois conditions sont réunies, la demande d’homologation ne peut pas être refusée par le Tribunal.

B. Procédure d’homologation, confidentialité.

Le Jugement d’homologation, pour des raisons de confidentialité, ne reprend pas volontairement le contenu de l’accord. Il fait uniquement mention des garanties et privilèges constitués pour en assurer l’exécution et les montants ou services garantis par le « privilège de la conciliation ».Il s’agit en fait d’une sorte d’ »extrait » publié au BODAC pour informations des tiers.
L’avis publié au BODAC mentionne que le Jugement est déposé au Greffe et que toute personne peut en prendre connaissance.
(NB : C’est le Jugement d’homologation uniquement dont on peut prendre connaissance pas de l’accord lui-même et de son contenu. Juste le Jugement qui mentionne les garanties et privilèges).

Pour obtenir de sa banque la levée de plein droit de l’interdiction d’émettre des chèques, le débiteur produit à sa banque uniquement une simple copie du Jugement d’homologation auquel il joint un relevé des incidents de paiements (ex : des chèques rejetés).

Appel devant la Cour d’Appel est possible contre le Jugement rejetant l’homologation, dans les 10 jours de la notification du Jugement de rejet.

C. Effets de l'homologation

1°- suspensions des actions en justice en paiement et des poursuites individuelles aussi bien sur les meubles que les immeubles du débiteur, de la part des créanciers signataires, en vue d’obtenir le paiement des créances incluses qui en font l’objet.

Suspension durant toute la durée de l’accord conclu.

NB : Uniquement pour leurs créances incluses dans l’accord. Si de nouvelles créances apparaissent, les créanciers signataires peuvent quand même en poursuivre le recouvrement forcé.
Ces suspensions ne concernent pas les créanciers non signataires.

2°- la date de cessation des paiements ne peut plus être reportée antérieurement à la date d’homologation ( sauf fraude) de l’accord.

Cela permet d’ »effacer » le passé et de protéger ainsi davantage le chef d’entreprise car le passé, avant l’homologation, ne pourra plus servir de fondement à d’éventuelles poursuites.

3°- suspension des délais et déchéances encourus par les créanciers pour leurs créances incluses dans l’accord homologué.

4°- levée automatique et de plein droit de l’interdiction d’émettre des chèques pour l’entrepreneur.

Même dans le cas fréquent de chèques pour défaut de provisions.
La banque est informée par la communication d’une simple copie du Jugement d’homologation (et non de l’accord lui-même).
La Banque à l’origine de l’interdiction d’émettre des chèques doit lever l’interdiction et informer la Banque de France de cette régularisation.

5°-Les cautions peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué.

Les cautions et garants autonomes ont intérêts à l’homologation pour les raisons suivantes :
Ils pourront se prévaloir du plan : délais, remises etc…, uniquement si celui-ci a été homologué.

Absence d’accord

En cas d’absence d’accord, le conciliateur rend, sans délai, un rapport au Président qui met fin à la conciliation et à la mission du conciliateur.

Si le rapport précise que l’entreprise est en état de cessation des paiements : le Tribunal se saisit d’office et ouvre une procédure de redressement ou liquidation judiciaire. (Ouvrir une sauvegarde n’est possible que si l’entreprise n’est pas en état de cessation des paiements).

Le conciliateur n’a pas le pouvoir de solliciter le placement en redressement ou liquidation judiciaire de l’entreprise. Il ne peut faire qu’un rapport précisant que l’entreprise est en état de cessation des paiements.

Résolution judiciaire de l’accord homologué pour défaut d’exécution

A la demande justifiée d’un créancier sur assignation, le Tribunal pourra, le cas échéant, prononcer la résolution de l’accord et la déchéance de tout délai de paiement accordé.
Le Juge garde la liberté de prononcer ou non la résolution conformément au droit commun contractuel (en fonction de l’état d’exécution).
Dans ce cas, il y a un retour à la situation antérieure à la conciliation (Rétroactivité : Perte du privilège de la conciliation pour les créanciers, Possibilité de remonter la date de cessation des paiements antérieurement à la date de l’homologation de l’accord finalement résolu).

Résolution judiciaire de l’accord simplement constaté.(L611-12)

La loi ne prévoit rien concernant les effets et la résolution de l’accord simplement constaté : c’est l’application du droit commun des contrats qui doit s’appliquer.

Ouverture d’une procédure collective (Svg, Rj, Lj)

Contrairement à la résolution judiciaire, il n’y a pas de rétroactivité de la décision.
Les effets sont uniquement pour l’avenir.
L’accord homologué ou constaté est caduc et non annulé.
Les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances (déduction de ce qu’ils ont perçus) et des sûretés auxquelles ils avaient pu renoncer.
En revanche,ils gardent les sûretés et garanties nouvelles prises pendant la conciliation.
Ils bénéficient du privilège de la conciliation si l’accord a été homologué (priorité absolue de paiement).
La date de cessation des paiements ne peut être fixée antérieurement à la date de l’homologation de l’accord.

Ordre de paiement des diverses créances privilégiés

(*) Sous réserve d’une déclaration aux organes de la procédure dans un délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation. (**) Sous réserve d’être déclarée aux organes de la procédure dans le délia de six mois à compter de la publication du jugement de liquidation judiciaire ou, à défaut, dans le délai d’un an à compter de celle du jugement arrêtant le plan de cession
Ouverture d’une Procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (*)
  • - Super-privilège des salaires
  • - Frais de justice antérieurs
  • - Privilèges de la conciliation
  • - Créances antérieures à la Conciliation
  • - Créances postérieures
Ouverture d’une Procédure de liquidation judiciaire (**)
  • - Créances garanties par des sûretés immobilières ou par des sûretés mobilières spéciales avec droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du Livre IV
  • - Créance antérieure à la conciliation
  • - Créances postérieures
  • - Super-privilège des salaires
  • - Frais de justice antérieurs
  • - Privilèges de la conciliation